Deshalb hat der Gesetzgeber nun auch die Anforderungen und die Wirkung von Aufklärung und Einwilligung in §§ 630d und 630e BGB hineingeschrieben und so ausdrücklich zu vertraglichen Pflichten gemacht, deren Verletzung Schadensersatzansprüche begründen können.

Aufklärungspflichtiger
bzw. -berechtigter

Die Pflicht zur Aufklärung trifft gemäß § 630e Abs. 1 und 2 BGB den „Behandelnden“. „Behandelnder“ im Sinne des § 630a Abs. 1 BGB ist der Vertragspartner des Behandlungsvertrages – ggf. also auch der Krankenhausträger, vertreten durch seinen Geschäftsführer. In diesen Fällen greift die in § 630e Abs. 2 BGB enthaltende Ergänzung: „Die Aufklärung muss … durch den Behandelnden oder durch eine Person erfolgen, die über die zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt;…“. Der Geschäftsführer hat die Aufklärung durch qualifizierte Personen zu gewährleisten.

Dem Wortlaut ist nicht eindeutig zu entnehmen, was die „zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung“ bedeutet. Weist die Vorsilbe „Aus“ darauf hin, dass die Ausbildung im Studium ausreicht (jeder approbierte Arzt) oder muss eine Weiterbildung zum Facharzt/Schwerpunkt abgeschlossen sein? Ist tatsächlich eine praktische Ausbildung (der Arzt muss es selbst können) oder nur die theoretische Ausbildung (der Arzt muss wissen, worauf es ankommt) gemeint?

Die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit zeigt, dass die theoretische Befähigung ausreichen soll3, auch wenn die praktische Erfahrung für die eigenhändige Durchführung nicht vorhanden ist. Es ist nicht gerechtfertigt, die ordnungsgemäße Aufklärung eines Patienten allein deshalb zu verneinen, weil der Aufklärende eine formelle Qualifikation (Facharztstatus) nicht hatte. Hierbei steht jedoch fest: Wer die Aufklärung übernimmt, ohne diese leisten zu können, haftet für die hieraus entstehenden Schäden aus Übernahmeverschulden.

Chefärztinnen und Chefärzte in Krankenhäusern müssen in jedem Fall nachweisbar durch eigene Kontrolle sicherstellen, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den fachfremden und/oder nachgeordneten Arzt erfolgt ist, da sie für Aufklärungsversäumnisse dieses Arztes wegen ihrer Letztverantwortung ebenfalls haften. Nach der Rechtsprechung des BGH4 hat ein Chefarzt, der die Risikoaufklärung einem nachgeordneten Arzt überlassen hat, darzulegen und zu beweisen, welche organisatorischen Maßnahmen er ergriffen hat, um eine ordnungsgemäße Aufklärung sicherzustellen und zu kontrollieren. Der Irrtum des Chefarztes über die ordnungsgemäße Aufklärung kann nicht die ordnungsgemäße Aufklärung ersetzen. Wenn der Irrtum des Chefarztes jedoch entschuldbar ist, könne die Haftung mangels Verschuldens entfallen. Voraussetzung dafür sei aber wiederum, dass der Irrtum nicht auf Fahrlässigkeit beruht. Diese sei nur dann zu verneinen, wenn der Chefarzt durch geeignete organisatorische Maßnahmen und Kontrollen sichergestellt hat, dass eine ordnungsgemäße Aufklärung gewährleistet ist. An diese Kontrollpflicht seien strenge Anforderungen zu stellen. Der Chefarzt müsse beispielsweise darlegen, ob er sich etwa in einem Gespräch mit dem Patienten über dessen ordnungsgemäße Aufklärung vergewissert und/oder in die Krankenakte geschaut hat, ob eine unterzeichnete Einverständniserklärung vorliegt. Um solche Kontrollen beweisen zu können, sollten im Dienste eines intelligenten Beweismanagements entsprechende Notizen – zumindest aber ein Handzeichen der Chefärztin/des Chefarztes – in die Akten genommen werden.

Aufklärungsmodalitäten

Die Aufklärung muss gemäß § 630e Abs. 2 Nr. 2 BGB „so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung wohlüberlegt treffen kann“. Dies hängt nach der Rechtsprechung5 ganz wesentlich von der Schwere der Behandlung und insbesondere von der möglichen dauerhaften Beeinträchtigung der Lebensqualität bei Verwirklichung des aufklärungsbedürftigen Risikos ab. Bei stationären Operationen sind Ärztinnen und Ärzte 24 Stunden vor dem Eingriff auf der sicheren Seite; als Faustregel sollte gelten: Zumindest nicht später als am Vorabend der Operation. Gemäß § 630e Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB muss über die „für die Einwilligung wesentlichen Umstände“ aufgeklärt werden. Es folgt im Gesetz eine mit dem Wörtchen „insbesondere“ eingeleitete Aufzählung, die bedeutet, dass die Aufzählung nicht abschließend ist. Letztendlich entscheidet bei der Aufklärung demnach allein der medizinische Sachverstand im Einzelfall, was für die Einwilligung alles wesentlich ist. Als Faustregel dürfte bekannt sein: Über die typischen Risiken ist auch dann aufzuklären, wenn diese sehr selten sind. Formal gilt zum einen, dass die Aufklärung im persönlichen Gespräch – nach § 630e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB „mündlich“ – erfolgen muss. Ein Telefonat reicht nach der Rechtsprechung des BGH6 lediglich in seltenen, einfach gelagerten Ausnahmefällen aus, und auch nur dann, wenn der Patient einverstanden ist. Zudem müsse der Arzt durch persönliche Nachfrage sicherstellen, dass die Aufklärung verstanden wurde und keine Fragen mehr offen sind. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Anästhesist vor einer Leistenhernien-Operation alles richtig gemacht: Er führte zwei Tage vor dem Eingriff eine ca. 15-minütige telefonische Aufklärung durch. Am Morgen vor der Operation erfolgte bei persönlicher Anwesenheit des Arztes die Unterzeichnung der Einwilligungserklärung. Hierbei hatte der Arzt ausdrücklich nochmals Gelegenheit zu Fragen gegeben. Der BGH stellte fest, dass es dem Patienten in solcher Konstellation grundsätzlich unbenommen bleibt, auf einem persönlichen Gespräch zu bestehen.

Neu durch das Patientenrechtegesetz wird die Pflicht begründet, sämtliche Abschriften von Unterlagen, die der Patient im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen, § 630e Abs. 2 Satz 2 BGB:

Es ist keine Erleichterung der mündlichen Aufklärung gewollt. Es geht vielmehr darum, dass der Patient die von ihm unterzeichneten Unterlagen in Kopie zur Verfügung hat. Damit soll Missverständnissen und Beweisschwierigkeiten vorgebeugt werden.